José-Antonio García-Cruces


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1 José-Antonio García-Cruces Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Zaragoza Administradores sociales y administradores de hecho (Publicado en Estudios de Derecho Mercantil en Memoria del Profesor Aníbal Sánchez Andrés, ed. Civitas, Madrid, 2010, pp ) Sumario.- I.- Preliminar: El reconocimiento de la figura del administrador de hecho en el Derecho Privado. II.- La noción de administrador de hecho: notas caracterizadoras. III.- Algunos problemas prácticos derivados del reconocimiento de la figura del administrador de hecho. IV.- Tipología de la administración de hecho. I.- Preliminar: El reconocimiento de la figura del administrador de hecho en el Derecho Privado. La figura del administrador de hecho no era ajena al Derecho español, pudiendo considerarse como una tendencia reconocida en la Legislación especial 1 así como en nuestra jurisprudencia 2. En particular, nuestros Tribunales no dudaron en extender la consideración de administrador a quien efectivamente desempeñaba la labor encomendada a éstos pese a carecer de un nombramiento formal y vigente que les habilitara para tal fin. En este sentido, pueden recordarse distintos pronunciamientos en los que el Tribunal Supremo extendió la responsabilidad propia de los administradores sociales a aquel sujeto que actúa como verdadero gestor social 3, a despecho de su designación formal y vigente como administrador de la sociedad 4. 1 En este sentido, puede recordarse, entre otras normas, el art. 95, 1 LMV, en la redacción dada por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores. Mayor protagonismo ha tenido el reconocimiento de la figura en el ámbito penal. Vid. arts. 31, 290, 293, 294 y 295 C.p. 2 Vid. ad ex., y en relación con distintos supuestos, SSTS de 22 de Octubre de 1974 (RJ 1974/3970); de 3 de Marzo de 1977 (RJ. 1977/856); de 23 de Marzo de 1998 (RJ 1998/1492); de 26 de Mayo de 1998 (RJ 1998/4004); de 7 de Junio de 1999 (RJ 1999/4730); de 24 de Septiembre de 2001 (RJ 2001/7489), de 25 de abril de 2002 (EDJ 10228) y de 26 de Mayo de 2003 (Act. Civ., nº 39, semana del 20 al 26 de octubre de 2003) 3 En expresión de la STS de 24 de noviembre de 2005 (Id Cendoj ) 4 En numerosas ocasiones la jurisprudencia no ha dudado en reconocer la figura, limitándose a rechazar la alegación del recurrente sobre los hechos probados y sin entrar en el fondo de la regla de equiparación. Vid., últimamente, STS 14 de marzo de 2008 (Id Cendoj 1

2 La jurisprudencia más antigua adoptó, a fin de atender concretos problemas, la noción de administrador de hecho como administrador con cargo caducado, cuya actuación es necesaria o conveniente para la continuidad de la actividad social 5. Con posterioridad, los tribunales han optado por atribuir una funcionalidad bien distinta a esta noción, considerando al administrador de hecho como instrumento para extender la regla de responsabilidad de los administradores cuando se pretenda su elusión 6. Este proceder fue valorado señalando que en aquel momento en que la doctrina se vinculaba a la conservación de la empresa la situación de la administración fáctica era fruto de la apatía de los socios o de los propios administradores, los cuales, trascurridos el plazo legal o estatutario en sus cargos, no realizaban los actos necesarios para proveer los nuevos nombramientos. Dicha negligencia o descuido venía acompañada, además, de una suerte de confianza ciega en la gestión realizada, que, con la idea de la renovación tácita de los nombramientos, justificaba la perpetuación de los administradores en sus cargos. Por el contrario, hoy se obtiene la impresión de que la administración fáctica constituye uno de los instrumentos más propicios para eludir la responsabilidad propia de los administradores sociales. Así pues, en coherencia con la nueva realidad, la nueva orientación de la doctrina conlleva la aplicación de las normas sobre responsabilidad a quienes se refugian en la ausencia total de investidura, consiguiendo encubrir la verdadera realidad societaria a través de ficciones cuidadosamente elaboradas. En la actualidad, parece pues fuera de toda duda que la doctrina del administrador de hecho ha de ser vista como un remedio a la elusión de responsabilidades cuya finalidad es imputar responsabilidad al sujeto que ejerce las funciones propias de un administrador social sin serlo 7. Ante la parcial y, sobre todo, jurisprudencial acogida de la figura, la doctrina solía advertir la dificultad de que la noción de administrador de hecho constituyera una categoría general que pudiera permitir todas las consecuencias deseables, señalando de forma particular el riesgo de inseguridad jurídica en que, ante la falta de un pronunciamiento expreso, podría incurrirse 8. Tal circunstancia no obstaba para que se defendiera la posibilidad ), STS 29 de octubre de 2007 (Id Cendoj ), STS 9 de abril de 2007 (Id Cendoj ), STS de 29 de octubre de 2007 (Id Cendoj ), STS de 7 de mayo de 2007 (Id Cendoj ), STS de 26 de mayo de 2003 (Id Cendoj ), STS de 4 de diciembre de 2002 (Id Cendoj ), y STS de 25 de noviembre de 2002 (Id Cendoj ) 5 Vid. STS 22 de octubre de 1974 (RJ 1974/3970) y STS de 3 de marzo de 1977 (RJ 1977/856) De igual manera, este criterio se explicitó por la DGRN. Vid., ad ex., RDGRN de 25 de abril de 1994 (RJ 1994/3070); RDGRN de 13 de mayo de 1998 (RJ 1998/4123); RDGRN de 4 de junio de 1998 (RJ 1998/6583); y RDGRN de 15 de febrero de 1999 (RJ 1999/734) 6 Vid., ad ex., STS de 24 de septiembre de 2001 (RJ 2001/7489); SAP Valencia de 27 de septiembre de 1999 (Ar. Civ. 2523); SAP Palencia de 18 de noviembre de 1999 (Ar. Civ. 2352); SAP La Coruña de 17 de enero de 2000 (Ar. Civ. 304) 7 Latorre Chiner, N.: El administrador de hecho en la sociedades de capital, Comares, Granada, p Nuestra doctrina venía insistiendo en las dificultades de acoger la figura en ausencia de una norma expresa que permitiera tal equiparación. Así, se señaló que a falta de una disposición especial que autorice la extensión del régimen de responsabilidad de los administradores a 2

3 de acudir a reglas y principios generales - en particular, la protección de la apariencia creada en el tráfico y el fraude de ley - que pudieran justificar, en cada caso concreto, la consideración de un sujeto como administrador de hecho 9. Ahora bien, en el estado actual de nuestro Derecho privado no puede desconocerse la regla de plena equiparación del administrador de hecho con aquél que los es de derecho. En este sentido, primero la Ley Concursal ante el estado de insolvencia 10 y luego la Ley de Sociedades Anónimas con carácter general 11, acogen esta regla de extensión. Dada la terminante literalidad de las normas vigentes, habremos de concluir advirtiendo cómo disponemos ya de un reconocimiento explícito de la figura y, por lo tanto, estaremos obligados, si lo otras personas, hemos de entender que dentro de nuestro ordenamiento, resulte inaplicable tal régimen a aquellas personas que ocupan el cargo de administrador sin serlo, bien porque no fue nombrado administrador, o porque habiendo ocupado el cargo ha caducado su nombramiento; es decir, aquellas personas que se encuadran dentro de los llamados administradores de hecho Sánchez Calero, F.: Administradores, en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, t. IV, dir. por F. Sánchez Calero, EDERSA, Madrid, 1994, p En igual sentido, vid. Arroyo Martínez, I.: Comentario al artículo 133 LSA, en Arroyo y Embid (dirs.), Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, II, Tecnos, Madrid, 2001, pp y Pese a ello, e incluso durante la vigencia de la LSA de 1951, no faltaban opiniones a favor del reconocimiento de la figura. Vid., ad ex., Quijano, J.: La responsabilidad civil de los administradores de la Sociedad Anónima, Universidad de Valladolid-Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Salamanca, Valladolid, 1985, pp. 351 y ss. Con posterioridad, y antes de la reforma de 2003, vid. Calbacho Losada, F.: El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores de la Sociedad Anónima, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p Ante las innegables dificultades para acoger la categoría, se advertía la necesidad de acudir a las reglas generales a fin de justificar la equiparación entre los administradores de derecho y de hecho. En la jurisprudencia, vid. STS de 24 de noviembre de 2005 (Id Cendoj ) En el mismo sentido se advirtió que, en los ordenamientos en que no existe base legal para afirmar la responsabilidad de los administradores de hecho, sólo cabe acudir a principios generales como el de la buena fe o protección de la apariencia creada en el tráfico frente a terceros de buena fe. Y en este sentido, de un lado, equiparar al administrador de hecho al factor notorio a efectos de asegurar la vinculación de la sociedad con los terceros respecto de las actuaciones de aquél (artículo 286 C.com.), y de otro lado, aplicar igualmente en base a aquella apariencia el régimen de responsabilidad social en orden a la protección de la sociedad misma, así como de los socios Alonso Ureba, A.: Presupuestos de la responsabilidad social de los administradores de una Sociedad Anónima, RDM, 198, 1990, pp. 673 y Vid. arts. 48, 3; 93, 2, 2º; 164, 1; 172, 2, 1º; y 172, 3 LC. Pese a ello, se ha manifestado que, con estas previsiones, se incurre en una falta de concreción de quien es administrador de hecho, actuando un proceder que constituye un criticable defecto tipificatorio en una norma sancionadora. Alcover Garau, G.: Introducción al régimen jurídico de la Calificación concursal, en AAVV, Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal, Dilex, Madrid, 2003, p Sin embargo, y como se irá viendo, dada la plural fenomenología que es posible descubrir bajo tal noción, cualquier intento de tipificación pudiera haber resultado contrario a las finalidades pretendidas con el reconocimiento de la figura. 11 Vid. la nueva redacción dada al art. 133, 2 LSA en virtud del art. 2, 6 de la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, a cuyo tenor el que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta Ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador. 3

4 justifican las concretas circunstancias del supuesto de hecho, a considerar a un sujeto como tal administrador de hecho. Sin embargo, no estará de más alguna consideración acerca del fundamento que respalda o parece respaldar la decisión acogida en nuestros textos de Derecho positivo. En este sentido, puede señalarse cómo los administradores sociales, en razón de la consolidada tendencia superadora de una concepción basada en la idea de mandato, ocupan una posición en la estructura de órganos sociales caracterizada por disponer de un muy relevante poder de decisión. Su ejercicio se configura autónomamente, a través de la fijación de un ámbito de decisión ilimitado e ilimitable (art. 129 LSA), de modo tal que los actos que puedan merecer una valoración negativa no se ven afectados en su validez, trasladándose las consecuencias al plano de la responsabilidad de quienes adoptaron su decisión 12. Esta regla, de origen comunitario 13 y justificada en un básico principio de seguridad en el tráfico, hace que las reglas que disciplinan el nombramiento y separación de los administradores sociales tengan una indudable importancia práctica y en ellas se hagan valer todos los intereses afectados. En primer lugar, es necesario que el interés social y el de los propios socios se manifiesten en el proceso de designación y cese de los administradores sociales. Esta exigencia se satisface mediante la atribución de la competencia para acordar el nombramiento y separación de los administradores sociales a la junta general (arts. 123, 1 y 131 LSA y arts. 44,1, b; 58 y 68, 1 LSRL) Por otro lado, la tutela del interés de los nombrados se asegura, obviamente, a través de la exigencia de su aceptación (art. 125 LSA y art. 58, 4 LSRL), momento a partir del cual surte efecto. En último lugar, y dada la afección del tráfico, resulta necesaria la adecuada protección del interés de los terceros, resultado que se consigue mediante la exigencia de publicidad registral que ha de satisfacer el nombramiento y separación de los administradores sociales (art. 22, 2 C.com. y art. 94, 1, 4ª RRM) De este modo, queda delimitado quién y bajo que condiciones puede adoptar las decisiones sociales como administrador pero, también, quien ha de responder por lo decidido. Desde luego, en este contexto, la figura del administrador de hecho supone una ruptura del esquema legal en el que se tutelan los intereses afectados por la designación y cese de los administradores sociales. Sin embargo, en tal situación no parece que necesariamente se incida de modo negativo en ese cúmulo de intereses afectados. En efecto, e incluso en aquellos casos en que ni siquiera medie una designación formal, el administrador de hecho recibe el refrendo y es consentido por los socios o, al menos, por quien dispone de la mayoría de votos. Obviamente, no hay afección ninguna del interés de quien así es nombrado, pues es él quien decide actuar 12 Vid. Sánchez Calero: Los administradores en las Sociedades de Capital, 2ª edcn., Civitas, Madrid, 2007, pp. 225 y ss.; Esteban Velasco: Organización y contenido del poder de representación en las sociedades de capital, en AAVV, La reforma del Derecho español de las Sociedades de Capital, Civitas, Madrid, 1987, pp. 389 y ss.; Sáenz García de Albizu: El objeto social en la sociedad anónima, Civitas, Madrid, 1990, pp. 228 y ss.; Martínez Sanz: Comentario art. 129 LSA, en Arroyo y Embid (dirs.), Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, II, Tecnos, Madrid, 2001; Ávila de la Torre: Delimitación del ámbito del poder de representación de los administradores de la sociedad anónima, RCDI, 1996, pp. 463 y ss. 13 vid. art. 9, 1 Directiva 68/151/CEE 4

5 como administrador de hecho. Por último, cabría pensar que tampoco se afecta negativamente el interés de terceros que se relacionarán con la sociedad como consecuencia de la actividad desarrollada por un administrador de hecho pues, en tales circunstancias, esos terceros otorgarían el carácter de administrador al agente en virtud de la publicidad de hecho aparece como administrador en el tráfico que vendría a subvenir la función asignada a la publicidad registral. Sin embargo, y aún considerando el acierto de esta última afirmación, debería hacerse una matización importante en aquellos supuestos en que el administrador de hecho pudiera calificarse como oculto ( shadow director ); esto es, aquellos casos en que, pese a tener la capacidad de decisión como administrador, su actuación administrativa no se manifiesta directamente a los terceros sino a través de la participación de otro sujeto que por aquél actúa. Ahora bien, y sin perjuicio de que luego se vuelva sobre este caso con mayor detenimiento, lo cierto es que el supuesto de hecho conocido como administrador oculto encierra un caso de representación indirecta, en el que quien adopta las decisiones las hace valer con el concurso de un tercero y sin manifestarse en el tráfico como tal administrador. Pues bien, en tales circunstancias, el problema no será otro que el de prueba pues, en lo demás, podrán predicarse las mismas consecuencias vistas anteriormente, a través de la recalificación del supuesto de hecho. Por ello, no parece, entonces, que la ausencia de los elementos formales y de publicidad previstos para el nombramiento y separación de los administradores sociales pueda constituir una excepción al régimen de responsabilidad reservado a aquellos sujetos con una designación válida, formal y vigente como tales. Si el administrador de hecho actúa puede actuar y vincula el patrimonio social, su capacidad de decisión esto es, su poder de gestión ha de llevar aparejada la sujeción a las exigencias dispuestas para el desarrollo de tal actividad (arts. 127, 127 bis, 127 ter y 127 quáter LSA y art. 69 LSRL) y, en su caso, al régimen de responsabilidad exigible a los administradores sociales En ocasiones se ha suscitado la duda de si la regla de equiparación que sanciona el artículo 133, 2 LSA lo es a los solos efectos de hacer exigible la responsabilidad de los administradores de hecho o si, por el contrario, supone también su sujeción al cúmulo de deberes que impone la normativa societaria a los administradores de derecho. Aparentemente, las consecuencias de una u otra opción son bien distintas, pues de aceptarse la exigibilidad de los deberes dispuestos en la LSA también para los administradores de hecho, éstos devendrán responsables siempre que medie una infracción de aquellos, con independencia de que la procedencia de exigir su responsabilidad se justifique en un actuar positivo o, por el contrario, derive del incumplimiento de los deberes que resultaran exigibles. Pues bien, el fundamento al que responde la exigencia de responsabilidad de los administradores de hecho no puede ser otro que el de la extensión a ellos de los deberes dispuestos en la Ley para los administradores sociales, pues la procedencia de esos deberes no viene a hacerse descansar en un puro dato formal la vigencia del nombramiento como administrador de derecho sino, antes bien, en el hecho de actuar una real tarea de administración, a despecho de la existencia o no de tal nombramiento. Esto es, tal y como gráficamente viene expresándose, los artículos 133 y ss. LSA disponen no tanto una responsabilidad de los administradores como, mejor, una responsabilidad por la administración o su ausencia de la sociedad. En cualquier otro caso, la exigencia de responsabilidad a los administradores de hecho no podría justificarse de acuerdo con las normas societarias sino que debería actuarse de conformidad con las reglas generales ( neminen laedere ) La procedencia de la responsabilidad orgánica dispuesta por la normativa societaria descansa en la previa exigibilidad de los particulares deberes que resultan de cumplimiento obligado para quien administra y gestiona la sociedad. Es más, la literalidad del articulo 133,2 LSA pone de manifiesto el verdadero alcance de la regla de equiparación, pues la exigencia de responsabilidad a los administradores de hecho, en los términos 5

6 En definitiva, con la opción de política jurídica adoptada en nuestro Derecho vigente viene a aceptarse el criterio de que quien actúa como administrador, con independencia de reunir o no las exigencias formales dispuestas para tal cargo, ha de sujetarse a los deberes y diligencia que se imponen a estos sujetos. Esos deberes disciplinan, entonces, la actuación del administrador, a despecho de las exigencias relativas a su formal nombramiento, viniendo a requerirse la pertinente responsabilidad, no tanto de los administradores sino, mejor, como responsabilidad por la administración desarrollada efectivamente. Esto es, con la afirmación de este criterio se manifiesta la vinculación entre quien de hecho tiene la capacidad decisión y la responsabilidad que cabe exigirle por su correcto ejercicio. En definitiva, tal y como se ha afirmado entre nosotros, la figura del administrador de hecho ha de vincularse a un fenómeno relevante en la actualidad como es la llamada difusión del poder de empresa, La mencionada difusión exige un atención más funcional que formal a la figura del administrador para aquellos supuestos en que la dirección social no se ejerce por quien se presenta externamente como tal, sino a través de quien ostenta el poder real de control de la sociedad. Así, tal planteamiento tiene su fundamento en un concepto material y no formal del órgano administrativo, que valora la condición de administración cuando se actúe efectivamente o de manera decisiva o, en otras palabras, cuando se participe en la formación de la voluntad colectiva 15. Tanto la LSA como la LC, siguiendo una criterio expresado tanto por nuestra doctrina como en la jurisprudencia, vienen a equiparar, a fin de poder exigir su responsabilidad, la figura de los administradores de hecho con los que merecen su calificación como de derecho 16. No es ahora el momento oportuno para cuestionarse el acierto - a mi juicio, indudable en este ámbito - de tal proceder, pero sí para poder afirmar que tal decisión de política legislativa, junto con responder a elementales exigencias de justicia material 17, también dispuestos en la legislación societaria, sólo procede respecto de aquellos daños que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. 15 Girgado Perandones, P.: La responsabilidad de la Sociedad matriz y de los administradores de una empresa de grupo, Pons, Madrid, 2002, p La bibliografía sobre la figura del administrador de hecho no es escasa entre nosotros. Vid., sin ningún ánimo de exhaustividad, Díaz Echegaray, J.L.: El administrador de hecho de las sociedades, Aranzadi, Pamplona, 2002, passim; Latorre Chiner, N.: El administrador de hecho en las sociedades de capital, Comares, Granada, 2003, passim; Olivares James, J. Mª., En torno a los administradores de hecho en la sociedad anónima, AAMN, XXI, 1978, pp. 267 y ss.; Pérez Escolar, R.: Los administradores de hecho y su actuación en el tráfico, RDM, 108, 1968, pp. 399 y ss.; Perdices Huetos, A.: Significado actual de los administradores de hecho: los que administran de hecho y los que de hecho administran, RdS, 18, 2002, pp. 277 y ss.; Fuentes Naharro, M.: Una aproximación al concepto de administrador de hecho y a la funcionalidad de la figura en los grupos de sociedades, en AAVV, Gobierno Corporativo y Crisis Empresariales, Pons, Madrid, 2006, pp. 289 y ss. 17 Con acierto se ha señalado que la práctica del administrador de hecho, además de suponer un grave atentado a las normas legales que regulan la estructura orgánica de las sociedades de capital, puede originar graves consecuencias para la propia sociedad, para los socios de la misma y para cuantos con ella se relacionan, al facilitar la elusión del riesgo de administración, principalmente de la responsabilidad que el legislador ha establecido para los administradores como garantía de todos ellos. Díaz Echegaray, J.L.: El administrador de hecho de las Sociedades, op. cit., p

7 puede ser fuente de un sinfín de dificultades hermeneúticas, a la par que el origen de múltiples litigios. Sin obviar las dificultades que plantea la delimitación de esta noción, y sin apartarse de la lógica propia del Derecho Societario a que ha de responder la concreción de la noción de administrador de hecho, lo cierto es que su inserción en nuestro ordenamiento puede llegar a ser un instrumento muy útil para afrontar problemas de particular dificultad pero, también, de extraordinaria importancia práctica. De todos modos, dada la plural fenomenología de la administración de hecho, conviene centrar la atención en el problema principal que hoy en día suscita la figura y que hace referencia a la extensión de las reglas de responsabilidad previstas para los administradores sociales a estos sujetos que actúan al margen de su nombramiento como tales. Quedan así fuera de consideración aquellos otros casos en que el recurso a tal categoría vino a darse con una finalidad de lograr la continuidad de la vida social y, en particular, salvar la convocatoria de una Junta General hecha por tales sujetos ante una situación de acefalia en el órgano de administración 18. II.- La noción de administrador de hecho: notas caracterizadoras. La primera y más importante cuestión que suscita la figura es la relativa a la noción misma de administrador de hecho. Centrando la atención en la figura de los administradores de las sociedades de capital, de tal modo que las conclusiones que se obtengan puedan referirse a cualquier otro supuesto, parece razonable afirmar que la noción que nos ocupa se contrapone a la de administrador de derecho, entendiendo por tal aquél cuyo nombramiento no sólo está vigente sino que, también, se adecua a los requisitos formales (nombramiento, publicidad) y materiales (prohibiciones, incompatibilidades) exigidos para la designación de un sujeto como administrador social. Esta idea nos viene ya a mostrar la extraordinaria amplitud de la noción de administrador de hecho y la muy variada fenomenología que puede presentar. El elemento común - y jurídicamente relevante de todos los supuestos que puede abarcar el concepto de administrador de hecho radica en una doble consideración, pues ha de tratarse de un sujeto que ejerce las funciones propias de la figura de administrador sin que, por otra parte, el desempeño como tal obedezca a un nombramiento vigente y válido para dicho cometido 19. De este modo, y en línea de principio, cabría considerar que estaremos ante un administrador de hecho cuando, con independencia de que su actuación administrativa se manifieste o no en el tráfico a terceros, se produzca un desplazamiento de la capacidad de decisión de quienes aparecen formalmente como administradores a favor de otros sujetos que no satisfacen las exigencias materiales y formales que se requieren en la designación como administrador social. El contraste se da, 18 Problema que se ha hecho venir a menos como consecuencia de la adopción de ciertas normas en el vigente Derecho de Sociedades. Cfr. art. 60, 2 LSRL y art. 145, 1 RRM. 19 Administrador de hecho parece ser todo sujeto que, en la práctica, ostenta no se debe prejuzgar acerca de sí, además, lo detenta el poder de decisión en la sociedad, en los términos en que éste viene atribuido por la ley al órgano administrativo Juste Mencía, J.: En torno a la aplicación del régimen de responsabilidad de los administradores al apoderado general de la sociedad, RdS, 14, 2000, p

8 pues, entre quien decide y quien ha sido nombrado - de conformidad con las previsiones legales - para decidir. En este sentido se ha manifestado la Jurisprudencia, cuando afirma que los administradores de hecho son quienes sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades 20. A ello, se añade, como consecuencia de concurrir el supuesto de hecho, que la mera concatenación lógica de tales indicios y actos propios del señor R. nos lleva por una parte a imputarle la responsabilidad propia del administrador y liquidador, pues aunque externa y registralmente no ostentaba tales funciones realmente fue quien las ejerció, y por otra en aplicar la teoría del levantamiento del velo, consagrada en doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo ante la cual cabe citar Sentencias de o , en cuya virtud ha de penetrarse en el sustraído personal de las entidades societarias a las que la Ley concede personalidad jurídica propia para evitar que, al socaire de tal ficción legal y con abuso de la misma, se puedan perjudicar intereses públicos o privados como vía de la conducta fraudulenta en general 21. La noción de administrador de hecho se construye en torno a la actuación desarrollada y a la ausencia de elementos formales que vengan a justificar tal actuación 22. En efecto, nuestra legislación societaria requiere ciertas exigencias - tanto materiales como también formales - para atribuir a un sujeto la cualidad de administrador, de tal manera que, solventadas las primeras, esas exigencias de forma y vigencia vengan a poner de manifiesto a terceros en el tráfico quien tiene el poder de formar la voluntad de la sociedad y, por ende, vincular a ésta gravando su patrimonio. Pues bien, la ruptura entre el poder para decidir y las formas exigidas para manifestar a terceros la titularidad de ese poder de decisión encierra un fenómeno negativo, en cuanto que se opone a las legítimas finalidades que el Derecho persigue realizar con aquellas exigencias que adornan el nombramiento del administrador, pero, a la vez, plantea el problema del relieve jurídico que ha de darse a tal actuación. La 20 STS 8 de febrero de 2008 (Id Cendoj ). En igual sentido, y en la jurisprudencia menor, la SAP Córdoba de 12 de enero de 2007 (JUR 2007/178491) advierte que se suele definir el administrador de hecho por contraposición al de derecho, es decir, será administrador o liquidador de hecho quien no esté nombrado formalmente para el desempeño de tales funciones, pero de facto las ejerza. Será del comportamiento del sujeto en relación con la sociedad de donde pueda extraerse o inducirse su cualidad de administrador de hecho. 21 SAP Palencia de 18 de noviembre de 1999 (AC 1999/2352) También se ha señalado que son administradores de hecho quienes sin estar investidos formalmente de la condición de administradores de derecho, llevan a cabo la gestión efectiva de la sociedad, de forma autónoma e independiente, participando activamente en el desarrollo y formación de la voluntad social. En estos casos, los actos de gestión y dirección deben tener entidad suficiente cualitativa y cuantitativamente, es decir, han de tener continuidad y duración y han de suponer una plena autonomía de la gestión y dirección de la sociedad, actividad que ha de ser conocida y aceptada por ésta (SAP Tarragona de 7 de febrero de Id Cendoj ) En igual sentido vid. SAP Málaga de 8 de marzo de 2005 (JUR 2005/150196) 22 Es en el comportamiento del sujeto en el que habrá de buscarse los elementos constitutivos de la relación de administración, para poder concluir la existencia de una relación de hecho de este tipo, lo que habrá de dar lugar a la extensión de la aplicación de determinadas normas establecidas para los administradores. Díaz Echegaray, J.L.: El administrador de hecho de las Sociedades, op. cit., p

9 LSA nos da ya una respuesta expresa, pues afirma la equiparación de ambas situaciones. De acuerdo con esta previsión del texto legal habrá, entonces, que centrar la atención en una realidad distinta a las exigencias formales que no se dan, por definición, en el supuesto de hecho sino, antes bien, en la conducta efectivamente desarrollada por ese sujeto y a fin de verificar si la misma reúne los elementos que caracterizan la tarea de administración de la sociedad 23. Si así se verificara, la respuesta que nos da la LSA es la de la plena equiparación de estos sujetos con los administradores de derecho, con todas las consecuencias anudadas. Si se intentara concretar más los requisitos que deben satisfacerse a fin de que un sujeto merezca la calificación como administrador de hecho, me parece que podría señalarse la irrelevancia tanto de la causa a que obedece la falta de formalidades en el nombramiento (caducidad, nulidad o ausencia del nombramiento) como del hecho de si este administrador se manifiesta como tal frente a terceros (administrador notorio) o, por el contrario, no es conocido por estos (administrador oculto) 24 El elemento definitorio ha de hacerse descansar en la efectividad de la tarea de administración desarrollada. Respecto de este último extremo, no cabe duda de que la actuación desplegada por ese sujeto ha de responder a cánones de lo que es la actividad de administración y gestión empresarial, suponiendo una actuación positiva e independiente que le lleva a adoptar decisiones en el ámbito propio de la gestión y dirección empresarial que la legislación societaria confía a los administradores con cargo formal y vigente. Sin embargo, la duda que pudiera suscitarse es la relativa a si dicha actuación tiene que ser reiterada, de tal forma que su desempeño se lleve a cabo de forma sostenida en el tiempo para que el sujeto que la desarrolla pueda merecer la calificación de administrador de facto. Dejando de lado la posible procedencia de esta exigencia en otros ámbitos (ad ex. en el ámbito penal), me parece que no habrá duda alguna para considerar como administrador de hecho a quien viniera desempeñando esas tareas de forma continuada y sistemática. En la jurisprudencia parece advertirse estas exigencias de continuidad y reiteración en el desempeño de la gestión social, al afirmar que la noción de administrador de hecho requiere la concurrencia de notas tales como la habitualidad en el ejercicio de dicha función (lo que excluye una intervención puntual en la gestión de la sociedad), la permanencia, la continuidad o, en último extremo, la profesionalidad de quien la verifica, lo que ha llevado a excluir de ese concepto, incluso, a los altos directivos y representantes de la sociedad cuya participación, cuando menos ocasional, en actos de gestión 23 En este sentido parece manifestarse Lozano Saigí, M.: Aproximación jurídica a la figura y régimen de responsabilidad del administrador de hecho, RJC, 4, 2005, p La fenomenología del administrador de hecho es amplísima, pero todos los supuestos presentan una nota común pues el sujeto actúa como administrador pese a carecer de un título formal y vigente que le permita tal proceder, tanto si se manifiesta como tal administrador de hecho frente a terceros (administrador notorio) como si pretende que esa cualidad de administrador de hecho quede al margen del conocimiento de los terceros (administrador oculto). Vid. Perdices Huetos, A.: Significado actual de los administradores de hecho: los que administran de hecho y los que de hecho administran, op. cit., pp. 277 y ss. 9

10 social no puede ser excluida de antemano, así como una cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, que permite eliminar del mismo a aquéllos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión. Por ello, es precisa una presencia efectiva y real en el ámbito de la gestión social, un verdadero protagonismo del que se deduzca una autónoma facultad de decidir y, por ende, una independencia de la que carece quien ha de dar cuenta de su actuación a algún tercero, cual es el caso del simple apoderado, condición que se atribuye a la recurrida 25. Esta exigencia de actuación sostenida y reiterada como administrador de quien no tiene un nombramiento formal y vigente en su favor, es considerado como elemento propio del concepto. No obstante lo anterior, podría pensarse que, quizás, y al menos en lo que hace al ámbito concursal, no sería descartable necesariamente la posible consideración de un sujeto como administrador de hecho pese a haber realizado una actuación puntual o aislada 26. Recuérdese que en la LC el elemento relevante para valorar las conductas que conducen a la calificación culpable del concurso no es otro que el dolo o la culpa grave con que se hubiera participado en la causación o agravación del estado de insolvencia del deudor común 27. Pues bien, si la concreta actuación del poder de decisión que hubiera ejercido un sujeto alcanzara tales exigencias, aún cuando tuviera un carácter aislado y no 25 SAP Barcelona 24 de enero de 2005 (JUR 2005/118837) Insistiendo en tales ideas, recientemente se ha señalado que la figura del administrador de hecho requiere, además de la nota de habitualidad, permanencia y continuidad en el ejercicio de las funciones propias del administrador de la sociedad (lo que excluye tal cualidad por una intervención puntual en la gestión), exige, decimos, como elemento definitorio, la autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social (autonomía que no existe en los meros apoderados, sea cual sea el título que ostenten director, gerente,..-), de modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Es preciso además, y no parece que deba fundamentarse en exceso, que el cargo se ejerza efectivamente, no derivando sin más tal condición del hecho de ser el socio de control, o de contar con un apoderamiento. SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 5 de mayo de 2008 (Id Cendoj ) 26 En contra parece manifestarse Girgado, para quien, siguiendo el criterio expresado en la doctrina italiana (vid. Abriani, G.: Gli amministratori di fato delle societá di capitali, Giuffré, Milano, 1998, p. 90), el concepto de administrador de hecho requiere el carácter sistemático y su desempeño efectivo, aunque en la sombra, del papel de administrador. Así, por un lado, se hace referencia por la doctrina a la existencia de una interferencia sistemática y penetrante en la gestión de la sociedad. También se puede ver, con más relieve, cuando la mencionada incidencia causa daños a la integridad patrimonial de la sociedad. Con ambos elementos se quiere poner de relieve dos coordenadas: en primer lugar, la necesidad de la temporalidad en el ejercicio, que excluya lo que sólo son actuaciones puntuales, y en segundo lugar, la eficacia que su actuación tenga respecto de los administradores legales de la dominada Girgado Perandones, P.: La responsabilidad de la Sociedad matriz y de los administradores de una empresa de grupo, op. cit.. p En igual sentido parece manifestarse Duque, quien señala que la noción de administrador de hecho sigue siendo incierta. No es suficiente la actividad de gestión por un sujeto sin un nombramiento, o con un nombramiento ineficaz, sino que además se requiere la realización de manera continuada y sistemática, de funciones que caracterizan la actividad de administración. Duque Domínguez, J. F.: El concurso del grupo de empresas en la Ley Concursal, en AAVV, Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal, Dílex, Madrid, 2003, p Cfr. art. 164, 1 LC. Sobre este criterio de culpabilidad, vid. García-Cruces, J.A.: La Calificación del Concurso, Aranzadi, Pamplona, 2004, p. 157 y s. 10

11 reiterado, podría llevarnos a considerar a su autor como administrador de hecho, ya que habría participado dolosamente o con culpa lata en el origen o agravamiento de la insolvencia de la sociedad sobre la que tomó aquella decisión. Obviamente, valorar cuando ha de considerase de este modo la actuación aislada y ocasional, es algo que habrá de hacerse en atención a las circunstancias que rodeen cada caso concreto. En realidad, la exigencia de continuidad o permanencia ha de entenderse como mera posibilidad, en cuanto que su concurrencia vendría a acreditar la autonomía de decisión que asiste a este sujeto. En efecto, quien tiene una capacidad de decisión suficiente, de modo que permita la permanencia en la adopción de decisiones de gestión, ha de merecer en su caso la consideración de administrador de hecho. La continuidad ha de entenderse como mera posibilidad de continuación, pues la responsabilidad del administrador también la que pudiera corresponder al administrador de derecho deriva de la decisión de llevar a cabo los concretos actos perjudiciales para la sociedad, socios y terceros pero no del mero hecho de tener una capacidad de decisión 28. Por ello, bien vistas las cosas, la exigencia de continuidad y permanencia, que suele requerirse en la doctrina y jurisprudencia, vendría a ser una manifestación de la autonomía e independencia con que puede actuar ese sujeto al frente de la sociedad y que, entonces, de acuerdo con las circunstancias, justificaría su calificación como administrador de hecho. En definitiva, la estabilidad del poder de decisión que ostenta un sujeto en relación con la sociedad vendría a constituir un elemento probatorio que amparara su calificación como administrador de hecho pero, sin embargo, no parece que debiera entenderse, siempre y necesariamente, como un requisito o presupuesto de la misma noción. De hecho, el tenor literal del artículo 133, 2 LC elude cualquier referencia a este elemento de continuidad y permanencia. De todo lo expuesto podrá inferirse una primera conclusión. Si se quisiera actuar la regla de equiparación con los administradores de derecho respecto de un sujeto que, habiendo tomado decisiones por la sociedad, carece de un nombramiento efectivo y formal, será preciso alcanzar prueba bastante que acredite la realidad de distintos extremos. La prueba tendrá por objeto verificar que, pese a la ausencia, ineficacia o caducidad de nombramiento alguno, ese sujeto ha venido desempeñándose como administrador de la persona jurídica, esto es, ha dispuesto de un poder de decisión efectivo en aquella sociedad pese a carecer formalmente de la habilitación necesaria para adoptar válidamente este tipo de decisiones. Así lo advierte nuestra Jurisprudencia al afirmar que en la valoración anterior, ha de tenerse en cuenta que la prueba, siquiera indiciaria, ha de versar sobre la realización de auténticos actos de administración, lo que sin duda posee especial trascendencia cuando quien se sostiene que es administrador de hecho ocupa a su vez algún cargo directivo o de gestión en la sociedad, como acontece en el presente caso. ( ) Sin embargo, tales actuaciones no suponen actos de 28 La duda que entonces surgiría es si quien tuviera la efectiva capacidad de decisión debería también ser responsable por su mera inacción, pudiendo justificarse por la exigibilidad de un deber positivo ( facere ) o, en su caso, culpa in vigilando la pertinencia de exigir su responsabilidad. 11

12 gobierno por sí solos sino actos de gestión. Para calificarles como aquellos es preciso que se tenga además un poder de decisión cuya acreditación, cuando menos indiciaria, es preciso que se realice 29. Desde luego, como fácilmente se habrá podido adivinar, el principal problema que puede suscitar en la práctica esta figura del administrador de hecho descansará en las dificultades probatorias de estos extremos que se acaban de enunciar 30. Esto es algo obvio pero, también, no es menos cierto que las dificultades podrán variar de un supuesto a otro en razón de cómo venga a manifestarse el ejercicio de las funciones por parte de quien las desarrolla al margen de las exigencias formales. Si el supuesto enjuiciado se refiere al del administrador con cargo caducado y con una especie de prórroga implícita en su nombramiento, la misma continuidad de la actividad social y la presencia del antiguo administrador facilitará la tarea 31. Mayores facilidades se darán en aquellos supuestos que pudieran ser calificados como de administradores notorios, pues la misma publicidad de hecho con que actúan estos sujetos favorecería extraordinariamente la prueba 32. Desde luego, el caso en el que las dificultades probatorias son mayores es el relativo al administrador oculto o, por seguir una terminología de origen anglosajón, el administrador en la sombra ( shadow director ) 33 En este supuesto, el administrador de hecho no se manifiesta ad extra sino que, antes bien, actúa mediante el concurso de un tercero, normalmente insolvente, que formalmente está investido como administrador social pero cuya voluntad viene predeterminada por las decisiones de aquél. Nuestros tribunales no han desconocido este supuesto particular, pues han constatado la utilización de las personas jurídicas como mera pantalla o 29 Sts. Juzgado de lo Mercantil nº 1 Cantabria, de 18 de octubre de 2006 (AC 2007/1752) 30 La jurisprudencia ha advertido que la prueba de la administración de hecho ha de acreditar: 1.- la participación efectiva en la gestión y administración de la sociedad; 2.- que tal actividad sea de dirección y desarrollo de la actividad empresarial; 3.- con total autonomía de decisión, sin subordinación a instrucciones de un tercero, es decir, marcando la política empresarial; 4.- y, todo ello de una manera constante, no sólo a través de hechos aislados esporádicos. SAP Zaragoza, de 19 de marzo de 2008 (Id Cendoj ) 31 En relación con un supuesto de caducidad del nombramiento y continuación de la actividad de gestión como administradores de hecho, llegando estos sujetos a suscribir las cuentas anuales, vid. SAP Madrid, Secc. 14, de 15 de julio de (Id Cendoj ) Con carácter de obiter dicta, vid. STS de de octubre de 2008 (Id Cendoj ) 32 El que el administrador oculto se manifieste al exterior permite fácilmente recalificar su actuación e imputarle las consecuencias correspondientes: en efecto, la regla es la responsabilidad del administrador, entendiendo por tal a quien ostenta de derecho esa condición y a todo aquél que de hecho haya gestionado la sociedad. Perdices Huetos, A.: Significado actual de los administradores de hecho: los que administran de hecho y los que de hecho administran, op. cit., p Vid. Sec. 251 (2) Insolvency Act 1985, que no duda calificar al shadow director como aquella persona que in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed to act. Vid., Finch, V.: Corporate Insolvency Law. Perspectives and Principles, Cambridge University Press, Cambridge, 2002, p. 413 y ss. Vid., también, Sec. 741 (2) Companies Act 1985; y Sec. 22 (5) Company Director Disqualification Act Sobre la responsabilidad de los administradores por distintas causas en el Derecho anglosajón ( fraudulent trading, wrongful trading,..) vid., entre nosotros, Marín de la Bárcena Garcimartín, F.: Aciones de responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en el Derecho inglés y norteamericano, RdS, 16, 2.000, pp. 215 y ss. 12

13 apariencia destinada a prestar cobertura de responsabilidad a la actuación negocial de las personas físicas, así como el nombramiento de administradores formales insolventes tras los cuales actúa realmente un administrador «de facto» cuya voluntad rige los destinos societarios, son métodos fraudulentos frecuentemente utilizados en el tráfico jurídico, más difícilmente acreditables mediante prueba plena y directa, por lo que normalmente la realidad oculta deberá ser evidenciada utilizando la prueba indiciaria que contemplan los artículos 1249 y 1253 del Código Civil 34. De igual manera, habrá que equiparar al supuesto anterior aquél en que ese sujeto actúa por la persona jurídica con una vestidura formal distinta a la del administrador pero que le permite la toma de decisiones y, en todo caso, ejerciendo el poder de administrar (sobre este supuesto se volverá más adelante con cierto detenimiento) Lógicamente, la prueba que pueda y deba alcanzarse en cada supuesto deberá adaptarse a las concretas circunstancias. Pero, también se entenderá que, sea cual sea la fenomenología de la figura del administrador de hecho, pero sobre todo en estos casos de administrador oculto, parece que la prueba de presunciones está llamada a tener un protagonismo evidente. Así lo expresó el TS, al manifestar que en el ámbito societario puede aparecer la figura del administrador de hecho, que actúa como verdadero gestor social, requiriéndose para poder apreciar estas situaciones irregulares y ocultas, a efectos de establecer las consecuentes responsabilidades en aras de los principios de la buena fe mercantil o de protección de las apariencias, la necesaria prueba, si bien es cierto que la directa en la mayoría de los casos resultará imposible, por lo que el camino procesal mas apto es la prueba indiciaria, a la que para nada se refiere la sentencia de apelación 35. Insistiendo en la necesidad de que concurra prueba bastante que advere la efectividad de las funciones que, como administrador social, han sido desarrolladas por el sujeto del que se predique su equiparación con los administradores de derecho 36, nuestra jurisprudencia ha excluido la consideración como administrador de hecho en determinados supuestos. Así, no procede considerar como administrador de hecho a una sociedad que, en ejecución de un contrato de arrendamiento de servicios que le vincula con otra que se encuentra en dificultades, desarrolla las funciones de gestión, asesoramiento y consultoría para la búsqueda de un plan de viabilidad empresarial, máxime cuando no se ha constatado ninguna relación directa o indirecta con el accionariado de la gestionada y no se trata de una sociedad creada coincidiendo con el cambio en la estructura del órgano de administración de la beneficiaria de los servicios prestados 37. De igual manera, nuestros tribunales han rechazado la consideración como administradores de hecho de aquellos cuyo nombramiento decae como consecuencia de la renovación de nombramientos acordada en una Junta General que luego fue declarada nula, pues tal circunstancia no implica que los administradores 34 SAP Palencia de 18 de noviembre de 1999 (AC 1999/2352) 35 STS de 24 de noviembre de 2005 (Id Cendoj ) 36 STS de 7 de junio de 1999, RJ 1999/4730; y STS de 22 de marzo de 2004, RJ 2004/ Sts. Juzgado de lo Mercantil nº 1 Cantabria de 18 de octubre de 2006 (AC 2007/1752) 13

14 cesados vuelvan a ocupar sus cargos 38. También se ha manifestado, de forma expresa, que el hecho de que siguiera actuando la demandada como secretaria de las juntas de socios no es indicativo de que actuara como administradora 39. En último lugar, la jurisprudencia ha rechazado la calificación como administrador de hecho cuando la contratación mercantil con la apelante de la sociedad se realizó por un sujeto bajo los cánones de apoderado y no como administrador, pese a que ese apoderado era el administrador único de la sociedad titular de la mayoría del capital social de la sociedad administrada 40. En otras ocasiones, sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que se han satisfecho las exigencias de prueba y, en consecuencia, no ha dudado en calificar a un sujeto como administrador de hecho. En este sentido, y de acuerdo con las particulares circunstancias que rodeaban cada supuesto de hecho, se ha considerado como administrador de hecho a quien había sido autorizado para disponer de fondos de la sociedad y operar a través de las cuentas bancarias de titularidad social y que, además, fue condenado penalmente como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores como resultado del desempeño de su actuación al frente de la sociedad 41. En otras ocasiones, también ha merecido la consideración como administrador de hecho el sujeto que llevó a cabo una actuación sostenida de libramiento de cheques con cargo a los fondos sociales, pese a la inexistencia de provisión de fondos 42. Igual calificación ha merecido a juicio jurisprudencial el sujeto que llevó a cabo una actuación ad extra consistente en la formulación de pedidos, firma de albaranes, etc., sin intervención del administrador de derecho, quien había hecho una completa dejación de funciones 43. Por último, el TS atribuyó la calificación de administrador de hecho a quien fuera administrador de derecho desde el momento fundacional y que, pese a su renuncia formal, continuó ejerciendo la tarea de representación y 38 SAP Álava 22 de noviembre de 1999 (AC 1999/7625), en la que se afirma que la cuestión de autos aparece perfectamente delimitada en su contenido fáctico con la detallada y amplia relación de hechos que contiene la sentencia de instancia. El hecho trascendente y determinante del fallo desestimatorio de la demanda se contrae al hecho de que los demandados no eran administradores en la fecha de autos, desde la renovación del consejo en Junta de 30 de junio de Junta que posteriormente fue declarada nula por sentencia firme, pretendiendo los actores que ello produce el efecto de renovar el fenecido mandato de los demandados. La sentencia de instancia da puntual y acertada contestación, apuntando que efectivamente la nulidad de una junta en la que se designan nuevos consejeros implica la nulidad de estos nombramientos, pero su efecto no extiende la renovación de los anteriores administradores que cesaron con el nuevo nombramiento, pues la nulidad de la Junta impone la necesidad de nombrar nuevo consejo. El art. 2.2 del Código Civil nos da una pista clara acerca de la cuestión que se debate: «por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado», lo que traspuesto a la situación de autos significa: la simple declaración de nulidad de la Junta General en la que se nombró nuevo consejo, no renueva el cargo de los consejeros cesados. En cualquier caso no puede olvidarse que el mandato de los administradores está sometido a plazo, estatutario o el legal del art. 126 TRLSA, precisando de nuevo nombramiento para su renovación. 39 SAP Barcelona de 8 de abril de 2003 (JUR 2004/38023) 40 SAP Barcelona de 24 de enero de 2005 (JUR 2005/118837) 41 SAP Palencia de 18 de noviembre de 1999 (AC 1999/2352) 42 STS de 25 de abril de 2002 (RJ 2002/4159) 43 SAP Málaga de 8 de marzo de 2005 (JUR 2005/150196) 14

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