PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y MEDIDAS DIRIGIDAS A PREVENIR EL USO INDEBIDO DEL DERECHO PENAL Y PROTEGER EL DERECHO A DEFENDER LOS DERECHOS


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1 CAPÍTULO 5 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y MEDIDAS DIRIGIDAS A PREVENIR EL USO INDEBIDO DEL DERECHO PENAL Y PROTEGER EL DERECHO A DEFENDER LOS DERECHOS

2 Capítulo 5 Principio de legalidad y medidas dirigidas a prevenir el uso indebido del derecho penal 131 y proteger el derecho a defender los derechos PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y MEDIDAS DIRIGIDAS A PREVENIR EL USO INDEBIDO DEL DERECHO PENAL Y PROTEGER EL DERECHO A DEFENDER LOS DERECHOS A. La formulación de tipos penales conforme al principio de legalidad 239. Como se discutió en el Capítulo II, los procesos de uso indebido del derecho penal en contra de defensoras y defensores son iniciados mediante la aplicación de tipos penales que criminalizan directamente actividades legitimas de defensa de los derechos humanos como es el caso de aquellas figuras penales que restringen el ejercicio de la protesta social o de los delitos de desacato que criminalizan actividades legítimas enmarcadas dentro del derecho a la libertad de expresión También persiste el problema de la criminalización mediante la aplicación indebida de tipos penales formulados en forma ambigua o vaga, con modalidades de participación en el delito poco claras, o bien, sin especificar el dolo o intencionalidad que son requeridos para que la conducta se convierta en ilícita, impidiendo conocer adecuadamente las conductas que son sancionadas. Esto último permite amplia discrecionalidad de las y los operadores de justicia, quienes pueden hacer uso de estos tipos penales vagos o ambiguos en perjuicio de defensores o defensoras. En este sentido, la Comisión ha tenido conocimiento de la aplicación de tipos penales contrarios al principio de legalidad y a la presunción de inocencia en perjuicio de defensores y defensoras en contextos de protesta social. Por ejemplo: En el 2003 ocho dirigentes y activistas del Pueblo indígena Mapuche en Chile fueron condenados como autores de delitos calificados de terroristas en aplicación de la Ley N F El artículo 1 de dicha ley disponía que: constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2, cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes 1ª Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas. Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH

3 132 Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos Respecto de este asunto, la Comisión consideró mediante el procesamiento de un caso individual que la Ley N tipifica conductas que no tendrían la naturaleza y gravedad terrorista bajo el derecho internacional. A su vez señaló que la reforma a la Ley Antiterrorista del año 2010, mediante la cual se eliminó la presunción de finalidad terrorista, no implicó una modificación sustancial que la hiciera compatible con el principio de legalidad, al tratarse de un cambio de estructura en la cual se conserva una terminología idéntica a la anterior. Por su parte, la Corte Interamericana señaló sobre este caso que la tipificación de delitos implica que la conducta incriminada sea delimitada de la forma más clara y precisa posible, ya que en esa tipificación, la especial intención o finalidad de producir temor en la población en general es un elemento fundamental para distinguir la conducta de carácter terrorista de la que no lo es. En consecuencia, resolvió que la referida presunción de que existe tal intención cuando se dan determinados elementos objetivos (entre ellos el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios ) es violatoria del principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la Convención, y asimismo de la presunción de inocencia prevista en el artículo 8.2 de la misma 404F La Comisión entiende que la determinación de las conductas que van a ser calificadas como delitos, y respecto de las cuales se activa el poder punitivo del Estado, corresponde en principio a éste último en el ejercicio de su política criminal405f406. Sin embargo, del artículo 9 de la Convención Americana, el cual consagra el principio de legalidad, se derivan ciertos elementos que deben ser observados por los Estados al momento de ejercer la potestad de definir los tipos penales El principio de legalidad comprende dos dimensiones: formal y material. La legalidad formal implica la emisión de normas jurídicas adoptadas por el órgano legislativo según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado, dictadas por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. Ello implica que las mismas sean dictadas en función del bien común406f407. En virtud de ello, los Estados deben de abstenerse de tipificar mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos ( ) (Cursivas añadidas). Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de Serie C No. 279, párr Durante el 154º periodo ordinario de sesiones de la CIDH se celebró el 17 de marzo de 2015 una audiencia sobre Industrias extractivas y derechos humanos del pueblo Mapuche en Chile. En particular el Estado indicó Con respecto a la criminalización de las protestas indígenas, en Chile se constituyó una comisión asesora por la Presidenta de la República, a los fines de modificar la legislación penal en la materia de la ley antiterrorista, por lo que se espera que se realicen las propuestas legislativas. Ibíd., párr Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de Serie A No. 6, párr. 29. Según la Corte Interamericana Organización de los Estados Americanos OEA

4 Capítulo 5 Principio de legalidad y medidas dirigidas a prevenir el uso indebido del derecho penal 133 y proteger el derecho a defender los derechos penalmente las actividades que son propias de la promoción y protección de los derechos humanos Por otra parte, la dimensión material del principio de legalidad implica que los tipos penales estén formulados sin ambigüedades, en términos estrictos, precisos e inequívocos, que definan con claridad las conductas penalizadas como delitos sancionables, estableciendo con precisión cuáles son sus elementos y los factores que les distinguen de otros comportamientos que no constituyen delitos sancionables o son sancionables bajo otras figuras penales407f Sobre el particular, la Corte ha indicado que la tipificación de un delito debe formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa, más aún cuando el derecho penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita, teniendo en cuenta que el marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano 408F409. A su vez, ha resaltado que corresponde al juez penal en el momento de la aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por ésta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico 409F Sobre los riesgos de la falta de precisión en la descripción de los delitos, la Corte Interamericana ha señalado que la ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con el preámbulo de la Convención Americana, según el cual los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos, párr. 26. CIDH, Informe sobre la situación de derechos humanos en Perú (2000), OEA/Ser.L./V/II.106, Doc. 59 rev. 2, 2 de junio de 2000, párrs. 80, 168; CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/SER.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1, corr., 22 de octubre de 2002, párr. 225; Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999 (fondo, reparaciones y costas), Serie C No. 52, párr. 121; Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Sentencia de 18 de agosto de Serie C No. 69, párr. 157; Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de Serie C No. 111, párr. 174; Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Sentencia de 18 de noviembre de Serie C No. 115, párr. 79; Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de Serie C No. 137, párr. 188; Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de Serie C No. 207, párr. 55. Corte IDH. Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de Serie C No. 207, párr. 55; y Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de Serie C No. 177, párr. 63. Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Sentencia de 18 de noviembre de Serie C No. 115, párr. 82; Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de Serie C No. 137, párr Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH

5 134 Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos vida o la libertad 410F411. La falta de especificidad de los tipos penales ocasiona imprecisiones que incluyen modalidades amplias de participación, descaracterizando el delito de que se trata 411F412. Al no cumplir con los requisitos anteriores, se vulnera el principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana 412F413. La Comisión Interamericana ha indicado que el cumplimiento del principio de legalidad en estos términos, permite a las personas determinar efectivamente su conducta de acuerdo con la ley413f414. Según ha afirmado la CIDH, el principio de legalidad tiene un desarrollo específico en la tipicidad, la cual garantiza, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca cuáles comportamientos son sancionados y, por otro, protege la seguridad jurídica 414F La Corte Interamericana por su parte también ha decidido una línea de casos concluyendo que se violó el principio de legalidad por ejemplo, por la existencia de tipos penales que se refieren a conductas no estrictamente delimitadas por lo que podrían ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como en otro 415 F416. La Corte ha hecho especial énfasis en los problemas de este tipo de ambigüedades, debido a que puede implicar una serie de restricciones en las garantías del debido proceso según si se trata de un delito o de otro, y una variación en la pena a imponer416f 417. Asimismo, la Corte ha indicado que en estas situaciones no existe certeza sobre las conductas típicas, los elementos con los que se realizan, los objetos o bienes contra los cuales van dirigidas, y los efectos sobre el conglomerado social417f418. La Corte Interamericana también ha evaluado la precisión en la formulación de delitos con independencia de su relación con otros tipos penales. Así por ejemplo, refiriéndose a los delitos de injuria en Chile y Venezuela, ha indicado que incorporan una descripción que es vaga y ambigua y que no delimita claramente cuál es el ámbito típico de la conducta delictiva, lo cual podría Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de Serie C No. 52, párr. 121; Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de Serie C No. 111, párr Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de Serie C No.119, parras. 117 y 118. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de Serie C No. 52, párr CIDH, Informe sobre terrorismo y derechos humanos, OEA/SER.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1, corr., 22 de octubre de 2002, párr. 225, y Resumen Ejecutivo, párr. 17. CIDH, Demanda y alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso De la Cruz Flores Vs. Perú; referidos en: Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Perú, sentencia de 18 de noviembre de 2004 (fondo, reparaciones y costas), Serie C. No. 115, párr. 74. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Sentencia de 18 de agosto de Serie C No. 69, párr. 153; Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de Serie C No. 52, párr Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de Serie C No. 52, párr. 119; Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de Serie C No. 119, párr Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de Serie C No. 119, párr Organización de los Estados Americanos OEA

6 Capítulo 5 Principio de legalidad y medidas dirigidas a prevenir el uso indebido del derecho penal 135 y proteger el derecho a defender los derechos llevar a interpretaciones amplias que permitirían que determinadas conductas sean penalizadas indebidamente a través del tipo 418 F419. Más concretamente, en el caso Usón Ramírez, la Corte Interamericana se refirió a la falta de especificidad del dolo en la conducta. En palabras de la Corte Interamericana, al no especificar el dolo requerido, dicha ley permite que la subjetividad del ofendido determine la existencia de un delito, aun cuando el sujeto activo no hubiera tenido la voluntad de injuriar, ofender o menospreciar al sujeto pasivo 419F La CIDH considera indispensable que los Estados adopten medidas de índole administrativa, legislativa y judicial para revisar que los tipos penales contenidos en su legislación satisfagan el principio de legalidad tanto en su contenido como en su aplicación. Ello implica que los legisladores observen los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer el principio de legalidad y en consecuencia procurar que los tipos penales se formulen de forma expresa, precisa, taxativa y previa, así brindando seguridad jurídica al ciudadano420f Asimismo, los Estados deben suprimir o reformar aquellas normas que criminalizan directamente las actividades de promoción y protección de los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, asegurando que las actividades legítimas de defensa de los derechos humanos no se encuentren previstas como delitos. B. Actuación de las y los operadores de justicia conforme al principio de legalidad 249. Como se indicó en el apartado anterior, cuando los tipos penales no son formulados conforme al principio de legalidad por los elementos de la tipificación o dada la ambigüedad en su contenido, se abre la puerta a la discrecionalidad y arbitrio en la aplicación del derecho penal por parte de las y los operadores de justicia Esto ha traído como consecuencia que en algunos países del hemisferio las y los operadores de justicia encargados del ejercicio de la acción penal y del enjuiciamiento penal no lleven a cabo sus actuaciones de conformidad con el principio de legalidad, lo que ha contribuido a la manipulación del derecho penal en contra de defensores y defensoras mediante el inicio de acciones penales sin fundamento, la sujeción a procesos irrazonables, y la privación preventiva de libertad en momentos que son cruciales para la defensa de sus causas Corte IDH. Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de Serie C No. 207, párr. 56; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de Serie C No. 135, párr. 92. Corte IDH. Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de Serie C No. 207, párr. 56. Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177, párr. 63. Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH

7 136 Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos 251. La Comisión ha señalado que las y los operadores de justicia, incluidos jueces y juezas, fiscales y defensoras y defensores públicos contribuyen desde sus respectivas atribuciones a asegurar el acceso a la justicia a través de la garantía del debido proceso y el derecho de protección judicial421f422. No obstante, a pesar del reconocimiento que la comunidad internacional ha dado a la importancia de las labores de las y los operadores de justicia, en varios Estados de la región desempeñan sus labores en ausencia de garantías que aseguren una actuación independiente, tanto en un nivel individual como de las instituciones en las que trabajan422f La Comisión observa que cuando las y los operadores de justicia no cuentan con las garantías necesarias de independencia e imparcialidad, pueden verse presionados a utilizar el sistema de justicia penal en contra de defensores y defensoras, y así atender los intereses de ciertos actores estatales y no estatales que pretenden frenar sus labores por considerarlos como un obstáculo para sus intereses políticos o económicos Para garantizar que las decisiones de las y los operadores no sean discrecionales, todas sus actuaciones deben regirse por el principio de legalidad. Según ha sostenido la Corte Interamericana en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo 423F La Comisión ha identificado que algunos Estados han adoptado directrices para que las y los operadores ajusten sus actuaciones al principio de legalidad, en particular frente a tipos penales que adolecen de ambigüedad. También las altas Cortes de algunos Estados han emitido decisiones judiciales que precisan los términos en los que deben interpretarse los tipos penales que han sido utilizados indebidamente para criminalizar la labor de defensoras y defensores Dichas acciones constituyen medidas positivas frente a la criminalización. La Corte Interamericana ha señalado que en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que las sanciones penales se adopten con estricto apego a su derecho básico y previo una cuidadosa verificación de la existencia de la conducta ilícita 424F425. Al respecto, la Comisión considera que estas precauciones cobran especial relevancia en aquellos casos que involucran a defensores y defensoras de derechos humanos. A continuación, se analizarán algunas de las acciones positivas que han tomado los Estados para prevenir y evitar la criminalización CIDH, Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de derecho en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.Doc.44, 5 de diciembre de 2013, párr. 19. Ibíd., párr. 3. Corte IDH. Caso de la Cruz Flores Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de noviembre de Serie C No.115, párr. 80. Ibíd., párrs Organización de los Estados Americanos OEA

8 Capítulo 5 Principio de legalidad y medidas dirigidas a prevenir el uso indebido del derecho penal 137 y proteger el derecho a defender los derechos C. Evaluación de los elementos del delito conforme a los estándares de derecho internacional 256. La Comisión considera que en los procesos iniciados en contra de defensoras y defensores, las y los operadores de justicia deben prestar especial cuidado en su determinación si una conducta constituye una acción típica, antijurídica, culpable y punible. Al respecto, según la Corte Interamericana, los fiscales deben velar por la correcta aplicación del derecho y la búsqueda de la verdad de los hechos sucedidos, actuando con profesionalismo, buena fe, lealtad procesal, considerando tanto elementos que permitan acreditar el delito y la responsabilidad del imputado en dicho acto, como también los que puedan excluir o atenuar la responsabilidad penal del imputado425 F En consonancia con lo anterior, la CIDH ha tenido conocimiento de que en algunos Estados las y los operadores de justicia han decretado la preclusión, archivo o sobreseimiento de investigaciones tras examinar que las acusaciones presentadas en contra de las defensoras y defensores son infundadas o constituyen una mera represalia ante el ejercicio de su derecho a defender los derechos La Comisión considera como positivo cuando los operadores de justicia no inician o interrumpen un proceso cuando el mismo ha carecido de una investigación objetiva e imparcial. Al respecto, las directrices de Naciones Unidas sobre la función de las y los fiscales señalan que las normas que rigen el desempeño de los fiscales deben contribuir a un sistema penal justo y equitativo y a la protección eficaz de los ciudadanos contra la delincuencia426f427, por lo que no iniciarán ni continuarán un procedimiento, o bien harán todo lo posible por interrumpirlo, cuando una investigación imparcial demuestre que la acusación es infundada 427F Pese a lo anterior, la Comisión ha tenido conocimiento de que en algunos Estados las y los operadores de justicia enfrentan desafíos en la aplicación del derecho penal cuando se encuentran en presencia de tipos penales que directamente criminalizan la promoción y protección de los derechos humanos. Ante ello, la CIDH considera que las y los operadores de justicia deben tomar en cuenta los instrumentos internacionales que protegen a las y los defensores de derechos humanos, interpretando los tipos penales de manera consistente con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos jurídicos. Es decir, los Estados deben efectuar un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana 428F Corte IDH. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de Serie C No. 193, párr Directrices sobre la Función de los Fiscales, Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, ONUdoc. A/CONF.144/28/REV.1 p.189 (1990). Ídem. Ídem. Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH

9 138 Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos 260. Según los principios aplicables, la CIDH considera que las y los operadores de justicia deberían abstenerse de iniciar procesos penales en contra de defensores bajo tipos penales contrarios a los estándares de derecho internacional, tales como las leyes de desacato y aquellos que criminalizan la promoción de los derechos de la comunidad LGBT, sin perjuicio de la obligación estatal de adoptar disposiciones de derecho interno para compatibilizar su legislación con los estándares del sistema interamericano En este sentido, la Comisión considera que al determinar si un defensor o defensora debe ser sometido a un proceso penal, las y los operadores de justicia deben examinar si existe una causa de justificación como el legítimo ejercicio de un derecho o un estado de necesidad justificante429f430. Por ejemplo, la CIDH ha sido informada de la iniciación de procesos en contra de defensoras y defensores por tipos penales como bloqueo u obstrucción a las vías de comunicación y otros que protegen la libertad de tránsito cuando las defensores y defensoras obstruyen vías públicas, como consecuencia de ejercer sus derechos a la libertad de expresión y reunión mediante protestas pacíficas430f La Comisión observa que en algunos países de la región bajo el principio de oportunidad procesal, la entidad encargada de la acción penal pública tiene la facultad de abstenerse de su ejercicio, o de solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de las causas, bajo determinados requisitos previstos por la ley y por razones de política criminal o procesal431f432. La Comisión ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la aplicación del criterio de oportunidad en algunos casos, y ha recordado la importancia de que la aplicación del mismo no sea contraria al deber del estado de esclarecer los hechos.432f La aplicación del criterio de oportunidad puede constituir una medida positiva en los casos en los que los órganos encargados de la persecución penal identifican que se trata de un abuso del derecho penal para criminalizar a defensoras y defensores. No obstante, tomando en cuenta que su efecto es la extinción de la acción penal, es indispensable que se aplique cumpliendo los requisitos Se presenta cuando el agente realiza una conducta típica con la finalidad de proteger un derecho propio o ajeno de una amenaza o daño actual o inminente y produce en tal empeño una lesión de menor gravedad que la impedida en los bienes jurídicos de otra persona, siempre y cuando no pueda acudir a otra vía distinta. Ver, Velásquez V., Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis, Bogotá, 2004, pág Zaffaroni, E. Raúl. Derecho Penal y Protesta Social. En: Bertoni, Eduardo (Coordinador). Es legítima la criminalización de la protesta social. Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina. Facultad de Derecho. Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información. Universidad de Palermo, 2010, p. 13. Sobre este particular señala: [s]i en una comunidad no se atienden necesidades elementales de alimentación ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se atiende la contaminación del agua potable o la desnutrición está a punto de causar estragos irreversibles, la comunidad está aislada y las autoridades no responden a las peticiones [ ] estaría justificado que con un corte de ruta se llame la atención pública y de las autoridades, aunque éste tenga una duración considerable y ocasione algún peligro para la propiedad o los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda en manos de las personas para llamar la atención sobre sus necesidades en situación límite. Cafferata Nores, José I y otros. Manual de derecho procesal penal, pág. 75. Ver, CIDH, Informe No. 29/05, Caso , Fondo, Caso de la Masacre de Rochela, Colombia, 7 de marzo de 2005; CIDH, Informe No. 62/08, Fondo, Manuel Cepeda Vargas, Colombia, 25 de julio de Organización de los Estados Americanos OEA

10 Capítulo 5 Principio de legalidad y medidas dirigidas a prevenir el uso indebido del derecho penal 139 y proteger el derecho a defender los derechos establecidos en la ley respectiva, mediante decisión razonada que permita conocer cuáles fueron los hechos, motivos y requisitos para su aplicación. Finalmente, es indispensable que la víctima afectada por la comisión del delito tenga participación en la diligencia para determinar o no la aplicación de dicho criterio y que exista un recurso para revisar la decisión de otorgar el criterio de oportunidad433f La CIDH destaca que para evitar que la aplicación del principio de oportunidad conduzca a la impunidad es fundamental que la renuncia a la persecución penal se ejerza teniendo en cuenta la normativa de derechos humanos. La Comisión resalta que la aplicación del principio de oportunidad o de otros beneficios penales no debe generar ningún tipo de obstáculo para el actuar con debida diligencia en las investigaciones de criminalidad asociada a la comisión de violaciones de derechos humanos434f La CIDH recuerda el rol fundamental que desempeñan las y los operadores de justicia para la preservación del Estado de Derecho, posibilitando que toda denuncia pueda tomar su correcto cauce a través de los mecanismos jurisdiccionales dispuestos por el Estado, y en caso de violaciones a derechos humanos sea posible investigar, castigar efectivamente a los responsables y recibir una reparación, garantizando a su vez un debido proceso a toda persona que pueda ser sometida al ejercicio del poder punitivo del Estado435F436. Al respecto, la CIDH insta a las y los operadores de justicia a garantizar tanto el acceso efectivo a la justicia para que esta sea impartida de manera independiente e imparcial, pero tomando todas las medidas necesarias para evitar que mediante investigaciones estatales se someta a juicios injustos o infundados a las personas que de manera legítima reclaman el respeto y protección de los derechos humanos436f Según Winfried Hassemer mientras un derecho penal albergue supuestos de oportunidad, el respeto al Estado de Derecho por parte del procedimiento, dependerá de si los casos están determinados con absoluta precisión. Las reglas de oportunidad vagamente formuladas, destruyen por completo el principio de legalidad. La persecución penal oportunista se extiende entonces de forma epidémica: Las decisiones de las autoridades instructoras de no perseguir un delito no pueden controlarse eficazmente y, por tanto, no pueden limitarse. Si se introducen supuestos de oportunidad en el proceso penal, existen aún otros medios de limitar los peligros para el Estado de Derecho: a) participación del Tribunal competente o del Juez instructor para erigir una instancia de control y aminorar las objeciones provenientes del principio de división de los poderes; b) Aceptación del afectado en cualquier caso, cuando el sobreseimiento del proceso implique perjuicios para él. Si no es éste el caso, es aconsejable también la exigencia de aceptación, pues en cualquier caso, subsiste la sospecha de delito sobre un ciudadano no culpable sin esclarecimiento judicial y esto es un perjuicio jurídico para el no culpable; c) exigencia de fundamentación para todo auto de sobreseimiento pues con ello, no sólo el afectado, sino eventualmente un público interesado puede comprobar las razones del sobreseimiento; d)configuración de un eficaz procedimiento de obligación de pleitear pues con ello al menos el perjudicado puede controlar con ayuda del tribunal el sobreseimiento del proceso. Ver HASSEMER, Winfried. La persecución penal: Legalidad y oportunidad (traducción del alemán del por el Lic. Alfredo Chirino Sánchez) [en línea], Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 7, No. 10, Septiembre de 1995, pág. 3. Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de Serie C No. 213, párr CIDH, Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de derecho en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc 44, 5 de diciembre de 2013, párr.1. CIDH, Segundo informe sobre la situación de las defensoras y los defensores de derechos humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 66, 31 de diciembre de 2011, recomendación 13. Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH

11 140 Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos D. Directrices para guiar el actuar de las y los operadores de justicia 266. La Comisión ha identificado que algunos Estados han emitido directrices para guiar el actuar de las y los operadores de justicia, lo que la Comisión considera como una buena práctica para prevenir el uso indebido del derecho penal en contra de defensores y defensoras. Por ejemplo, la Comisión ha recibido información que indica que en Colombia se han adoptado distintos tipos de directrices para orientar la acción de la Fiscalía, hacerla más eficiente y ofrecer garantía a víctimas y sindicados. El Estado colombiano ha informado a la CIDH que la Fiscalía General de la Nación, en respuesta a las denuncias de criminalización, mediante Resolución del 4 de septiembre de 2012 ha conformado un grupo de fiscales encargados de investigar la existencia de falsos testigos. A su vez indicaron que el Memorando 030 de agosto de 2011 define parámetros que deben tener en cuenta los operadores jurídicos para garantizar mejores prácticas en investigaciones de casos en donde los indiciados o sindicados sean defensores de derechos humanos. Entre otras cosas, dicho memorando resalta: la necesidad de ofrecer información oportuna a los sindicados sobre el origen y tipo de las investigaciones, acopiar elementos probatorios idóneos y suficientes como garantía para desarrollar investigaciones imparciales y objetivas y recuerda que los informes de inteligencia no constituyen sustento probatorio en estos procesos, sino herramientas de orientación de la labor investigativa. Además señalan que dichas directrices fueron reiteradas mediante Memorando 067 del 27 de diciembre de F Por otra parte, la CIDH observa que el Estado de Guatemala también ha adoptado directrices que contribuyen a la interpretación de los tipos penales. La CIDH en su Segundo Informe sobre la situación de las defensoras y los defensores de derechos humanos en las Américas, señaló que los tipos penales de usurpación consagrados en el código penal guatemalteco habrían sido usados de manera excesiva e injustificada en perjuicio de indígenas y campesinos que ocupan tierras cuya pertenencia se disputan con terratenientes o empresas. Al no estar precisado en el tipo penal de usurpación la descripción de lo que debe entenderse por el adverbio ilícitamente, con cualquier propósito dentro del tipo penal ni describirse con claridad la intencionalidad requerida por parte del sujeto activo para configurar el delito; con frecuencia se imputaría penalmente a indígenas y campesinos que, sin contar con un título formal de propiedad, se encuentran en tenencia desde hace 438 Respuesta de la República de Colombia al cuestionario para la elaboración del informe sobre criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos a través del uso indebido del derecho penal, septiembre Organización de los Estados Americanos OEA

12 Capítulo 5 Principio de legalidad y medidas dirigidas a prevenir el uso indebido del derecho penal 141 y proteger el derecho a defender los derechos varios años de las tierras que estiman ancestralmente o por derecho les pertenecen43 8F439. La Comisión fue informada que en Guatemala, el 8 de mayo de 2012 se publicó la instrucción general número , la cual establece directrices y pautas de actuación que deben ser observadas por los miembros del Ministerio Público, frente a las denuncias relacionadas con los delitos de usurpación contenidos en los artículos 256 y 257 del Código Penal. En particular, establece que los fiscales deberán verificar de manera real y efectiva si ha existido despojo, invasión u ocupación ilícita, el tiempo en que se ha mantenido y las razones que la motivaron. A su vez, en el marco de la investigación por el delito de usurpación, las personas sindicadas deberán gozar de todas las garantías procesales contempladas en la legislación nacional y tratados internacionales en materia de derechos humanos: a) a ser informados con antelación en un idioma que comprendan de la iniciación del proceso penal en su contra; b) a gozar de las garantías del debido proceso nacionales e internacionales; c) no podrá agotarse la fase de investigación sin haber dado la oportunidad de pronunciarse a los sindicados, y que ejerzan su derecho de audiencia y presenten las pruebas correspondientes; c) cuando exista plena evidencia del ilícito cometido por los sindicados, el Ministerio Público solicitará las penas correspondientes 439F También algunos Estados han emitido lineamientos para las y los operadores de justicia para prevenir el procesamiento de defensoras y defensores de derechos humanos como consecuencia de sus actividades de defensa y promoción de derechos humanos. Según fue informado a la Comisión, en Estados Unidos el Manual para los Fiscales Federales del Departamento de Justicia proporciona lineamientos a las y los operadores de justicia para impedir el procesamiento de defensoras y defensores de derechos humanos por actividades constitucionalmente protegidas440f441. Dicho manual establece un estándar alto para que las y los fiscales CIDH, Segundo informe sobre la situación de las defensoras y los defensores de derechos humanos en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc.66, 31 de diciembre de 2011, pág. 37. Fiscal General de la República y Jefa del Ministerio Público, Instrucción General número Guatemala, 8 de mayo de Respuesta del Centro de Derechos Humanos de la American Bar Association para la elaboración del informe sobre criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos a través del uso indebido del derecho penal, 15 de septiembre de 2014, pág. 10. Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH

13 142 Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos puedan iniciar un proceso penal y para prevenir el uso indebido de la ley en perjuicio de personas que realizan actividades legítimas Las directrices y lineamientos constituyen medidas positivas ya que impiden que las y los operadores actúen con amplia discrecionalidad en la interpretación de los tipos penales y restringen la posibilidad de que la legislación penal sea utilizada en contra de defensoras y defensores como represalia a su labor. No obstante, la Comisión recuerda que en virtud del artículo 2 de la Convención Americana el Estado está obligado a la supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención; pero también a la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías441f442. E. Decisiones judiciales 270. La Comisión ha tenido conocimiento de que en algunos Estados, los tribunales de justicia han respondido a la criminalización por medio de decisiones judiciales que reconocen la utilización del derecho penal para criminalizar a las defensoras y defensores de derechos humanos. Ello implica en ocasiones ordenar la clausura de procesos en contra de defensoras y defensores cuando no existan indicios de la comisión de un delito, o bien corregir la anti-convencionalidad de tipos penales que se utilizan para criminalizar a defensoras y defensores mediante la interpretación de los mismos conforme a los estándares de derecho internacional. Según información aportada por organizaciones de la sociedad civil en Nicaragua, el 9 de febrero del 2013, la Policía Nacional habría detenido alrededor de 12 personas que se encontraban en un plantón protestando contra la ampliación de la exploración y explotación minera en el Municipio de Santo Domingo, Chontales por parte de la empresa B2 Gold. Los detenidos habrían sido trasladados a la Dirección de Auxilio Judicial y acusados por el Ministerio Público por los delitos de amenazas, daño agravado, lesiones graves y leves, obstrucción de funciones, usurpación del dominio privado y coacción, y desplazamiento en perjuicio de la empresa minera. El 25 de febrero, el Juzgado de Distrito Penal de Audiencias de Juigalpa, Chontales, habría admitido la acusación y ordenó la medida de prisión preventiva quienes obtuvieron la libertad el 19 de marzo de Según lo informado, los procesados habrían sido presionados a realizar un acuerdo con la 442 Corte IDH. Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de Serie C No. 211, párrafo 122. Organización de los Estados Americanos OEA

14 Capítulo 5 Principio de legalidad y medidas dirigidas a prevenir el uso indebido del derecho penal 143 y proteger el derecho a defender los derechos empresa. El 25 de abril de 2013 la jueza de Distrito Penal de Juicios de Juigalpa dictó sentencia No. 8 de 2013, sobreseyendo a todos los procesados en los siguientes términos: Este es un claro ejemplo de instrumentalización de la justicia por parte de la empresa como una forma para callar la protesta y lograr un acuerdo, valiéndose de la autoridad policial y la autoridad política como supuestos mediadores en un conflicto en el que a la vez están involucrados. La Fiscalía y los jueces contribuyeron al amedrentamiento de los mineros con las detenciones en condiciones excepcionales y con la amenaza de condenas por la comisión de delitos respecto de los cuales no se demostró su participación 442F La Comisión también ha recibido información respecto de decisiones que declaran la inconstitucionalidad de tipos penales que no se ajustan al principio de legalidad. En ocasiones, en dichas decisiones las juezas y jueces realizan un control de convencionalidad de los tipos penales contenidos en su legislación a la luz de los estándares jurídicos establecidos por los órganos del sistema interamericano. Por ejemplo: En Uruguay la Suprema Corte de Justicia mediante sentencia del 24 de abril de 2015 declaró la inconstitucionalidad del delito de asonada contemplado en el artículo 145 del Código Penal. Dicha acción de inconstitucionalidad fue interpuesta por seis personas procesadas por el delito de asonada tras haber sido detenidos en una manifestación que se llevó a cabo el 15 de febrero de 2013, en la sede de la Suprema Corte de Justicia. El artículo 145 del Código Penal dispone que: Los que tomaren parte en una asonada serán castigados con tres a nueve meses de prisión. Cometen asonada los que se reúnen en número que no baje de cuatro personas, para causar alboroto en el pueblo, con algún fin ilícito que no esté comprendido en los delitos precedentes o para perturbar con gritos, injurias o amenazas, una reunión pública, o la celebración de alguna fiesta, religiosa o cívica, o para exigir de los particulares alguna cosa justa o injusta. La Corte Suprema de Justicia, en su análisis, tomó en cuenta los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo pertinente al 443 CIDH, 153º período ordinario de sesiones, Audiencia de oficio sobre el Uso indebido del derecho penal para criminalizar a defensoras y defensores de derechos humanos, celebrada el 31 de octubre de Documento elaborado por la Federación Internacional de Derechos Humanos FIDH, Asociación Pro Derechos Humanos APRODEH, Centro Nicaragüense de Derechos Humanos CENIDH, Comité de Familiares de Detenidos y Desaparecidos en Honduras COFADEH, Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos CMDPDH, Comisión Ecuménica de Derechos Humanos CEDHU y Justica Global. Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH

15 144 Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos principio de legalidad penal avanzados por el caso de Kimel vs. Argentina, y determinó la inconstitucionalidad de dicho artículo por contrariar los principios de legalidad y proporcionalidad consagrados en la Constitución. En particular, la Suprema Corte señaló que dicho artículo, al referirse a un fin ilícito, no establece de un modo claro y preciso en qué consiste dicho fin. Además que no fija un límite claro y exacto de protección a los derechos de los habitantes, con lo que en definitiva su aplicación queda supeditada a la buena voluntad de la autoridad. Adicionalmente, indica que dicha disposición es contraria al principio de proporcionalidad ya que resulta evidente para la mayoría que sancionar penalmente con pena privativa de libertad (aun cuando sea de prisión) a las personas por reunirse alborotadamente, aunque sea con las finalidades ya indicadas, traduce un claro exceso, cuando la paz pública, que es lo que la norma pretende proteger y salvaguardar ( ) en realidad no necesariamente se ve afectada con la reunión 443F Por otra parte, la Comisión también ha tenido conocimiento de decisiones judiciales por medio de las cuales se finalizan procesos penales en contra de defensoras y defensores y se ordena investigar si las y los operadores de justicia habrían iniciado los procesos penales para castigar a las y los defensores como represalia a sus labores de defensa de los derechos humanos. La Comisión tuvo conocimiento de que en Guatemala se habrían iniciado procesos penales en contra de líderes comunitarios por presuntamente haber retenido a empleados del proyecto minero El Tambor, ubicado entre los municipios San José del Golfo y San Pedro Ayampuc. El 27 de mayo de 2014, los cargos en contra de la defensora y líder comunitaria Telma Yolanda Oquelí Veliz del Cid fueron desestimados por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Penal. No obstante, el juez abrió un proceso en contra de otros cuatro líderes comunitarios por estas mismas acusaciones. Finalmente el 27 de febrero de 2015 el Tribunal Octavo de Sentencia absolvió a los cuatro líderes comunitarios señalando que los agraviados han incurrido en errores al momento de proporcionar sus testimonios lo cual evita establecer que exista realización de una conducta prohibida por parte de los procesados y careciendo de pruebas para demostrar una conducta típica, antijurídica y culpable inevitablemente se tiene que afirmar que no existe un delito que reprochar a los procesados. Adicionalmente, la sentencia ordena remitir al Ministerio Público (MP) la denuncia planteada por Rafael 444 Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Sentencia No. 104 del 24 de abril de Organización de los Estados Americanos OEA

16 Capítulo 5 Principio de legalidad y medidas dirigidas a prevenir el uso indebido del derecho penal 145 y proteger el derecho a defender los derechos Maldonado, abogado del Centro para la Acción Legal, Ambiental y Social (CALAS), quien denunció que el Ministerio Público y los querellantes conspiraron para realizar prueba falsificada, señalando que existen dos actas fiscales que fueron desarrolladas por la fiscalía de Palencia por dos querellantes adhesivos a la misma hora y en el mismo lugar La CIDH considera que en los casos en los cuales existan indicios respecto al uso indebido del derecho penal por parte de funcionarios públicos, los Estados deben iniciar las investigaciones o procesos disciplinarios, administrativos o penales que sean necesarios respecto de las y los operadores que habrían violado la ley al investigar, decretar medidas cautelares, o condenar de forma infundada a defensoras y defensores de derechos humanos Por otra parte, la Comisión también ha identificado una serie de decisiones judiciales por medio de las cuales se restringe o elimina la aplicación de delitos como la calumnia, la difamación y la injuria cuando se trata de expresiones proferidas en contra de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones o cuestiones de interés público, en directa aplicación de los estándares desarrollados por el sistema interamericano. En las últimas dos décadas, diversos países de la región, como Argentina (1993)444F445, Paraguay (1998)445F446, Costa Rica (2002)446F447, Chile (2005)447F448, Honduras (2005)448F449, Panamá (2005)449F450, Guatemala (2006)450F451, Estado de Argentina. Ley de 3 de junio de Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de Argentina, Ley , disponible en: Ver también: CIDH. Informe No. 22/94. Caso (Argentina). Solución amistosa. 20 de setembro de CIDH. Tercer informe sobre la situación de derechos humanos en Paraguay. OEA/Ser./L/VII.110 doc. 52, 9 de marzo de 2001, Capítulo VI. Costa Rica. Congreso Nacional. Ley No Derogación del tipo penal de Desacato. Procuraduría General de la República de Costa Rica, Ley La Ley de 31 de agosto de 2005 derogó el tipo penal de desacato (artículo 263) y modificó el artículo 264 de la siguiente manera: El que amenace durante las sesiones de los cuerpos colegisladores o en las audiencias de los tribunales de justicia a algún diputado o senador o a un miembro de dichos tribunales, o a un senador o diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso, o a un miembro de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere pronunciado o a los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos, será castigado con reclusión menor en cualquiera de sus grados. El que perturbe gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos colegisladores o de las audiencias de los tribunales de justicia, u ocasionare tumulto o exaltare al desorden en el despacho de una autoridad o corporación pública hasta el punto de impedir sus actos, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, o sólo esta última. Derogado por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fecha 29 de abril del año 2005 sobre el Recurso de Inconstitucionalidad No La sentencia fue publicada por el Congreso Nacional de la Republica en Decreto No de fecha 2 de agosto de 2005, publicado en le Diario Oficial la Gaceta 30, 830 de fecha 22 de octubre de Ley 22 de 29 de junio de 2005 prohíbe la aplicación de sanciones por desacato, quedando derogados los artículos 307 y 308 del Código Penal. Asamblea Nacional de Panamá, Ley 22 de El 1º de febrero de 2006, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala resolvió declarar la inconstitucionalidad del delito de desacato que se encontraba regulado en los artículos 411, 412 y 413 del Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH

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